二十届三中全会提出，构建全国统一大市场，加强公平竞争审查刚性约束，清理和废除妨碍全国统一市场和公平竞争的各种规定和做法。国务院也颁布《公平竞争审查条例》（国务院令第783号）。2023年的202起公平竞争审查案件，主要涉及城市管理领域、医疗卫生领域、工程建筑领域、公用事业领域、民生其他领域、自然资源规划等领域。其中，案件数量分布前十的市场为公用服务市场（14.85%）、建筑市场（8.42%）、管理服务市场（8.42%）、共享车市场（5.94%）、学校相关市场（5.45%）、医药市场（4.95%）、企业相关市场（4.95%）、保险市场（4.46%）、技术服务市场（4.46%）、体检市场（3.96%）。

　　国务院办公厅印发《关于规范招商引资行为促进招商引资高质量发展若干措施的通知》(〔2024〕28号)，加上土地财政的逐渐式微，地方政府的“钱袋子”越来越紧，过度依赖税收优惠和补贴的传统招商模式不可持续。以上形势和政策的变化，深刻影响地方政府的招商引资行为和产业扶持政策有效性，涉及诸多法律问题。比如，招商协议是民事合同还是行政合同，公平竞争政策变化是否属于情势变更，已签协议如何履行等。

　　一、行政优益权视角：一般意义的招商引资协议是民事合同，政府不具备单方解除权

　　招商引资协议是政府与项目投资方签署的，以提供招拍挂项目用地、固定资产投资补助资金、产业引导扶持资金等各项优惠落地条件，企业承诺项目投资额、建设周期、运营税收保障、就业岗位等为主要条款的合同。由于政府签约主体的特殊性，招商引资协议兼具“行政管理性”与“民事合意性”的双重属性，法学理论界对招商引资协议属于民事协议还是行政协议的问题存在争议。

　　从行政优益权角度，由于行政合同是为了实现行政管理职能，维护公共利益，而非行政主体的自身经济利益，因而，行政协议中行政机关往往具有对合同的履行的指导和监督权、对不履行合同义务的相对方的直接强制执行权、作为制裁手段的直接解除合同权、在情势变更情况下单方变更与解除合同权等单方优益权。因而，区分招商引资协议的属性，对于探究《公平竞争审查条例》这一政策变动对合同有效性至关重要，决定了政府部门是否有权单方解除已经签订的招商引资协议或变更其中的产业补贴和扶持条款。

　　《行政协议案件规定》第二条明文列举了五类行政协议，分别为（1）政府特许经营协议；（2）土地、房屋等征收征用补偿协议；（3）矿业权等国有自然资源使用权出让协议；（4）政府投资的保障性住房的租赁、买卖等协议；（5）符合本规定第一条规定的政府与社会资本合作协议。此外，参考《最高人民法院指导性案例裁判规则理解与适用（合同卷一）》，我国行政法律、法规所确定的行政合同主要有：政府采购合同、行政机关委托的科研活动、国家定购合同、行政补偿合同、公益事业建设投资合同、土地等国有资源开发利用合同、企业承包管理合同、行政委托合同、计划生育合同、交通安全保障合同、环境资源保护合同及人事聘用合同。

　　显然，地方政府为了发展生物医药、半导体等支柱产业和主导产业而签订的《招商引资协议》，首先并不在上述列举式的行政协议范围内；其次，《招商引资协议》中的政府部门是为了实现区域经济利益采用的鼓励项目落户本地，将与企业达成的一致商务意见体现在合同中，设置成具备履行顺序的权利义务条款，双方的签约目的更加符合交易关系所具有的特征，意图于实现私法上的交易效果。比如，尽管约定企业的“亩均纳税强度”义务，但是只要企业在运营中没有违法偷逃漏税的行为，那么政府无权要求税务主管机关以行政执法的方式强制企业补足税收差额进行救济。

　　所以，一般意义上的《招商引资协议》 属于平等主体之间的合意行为，不具有行政管理或公共服务特性，不具备行政协议的优益权，政府部门不得单方解除已经签订的招商引资协议或变更其中的产业补贴和扶持条款。

　　二、情势变更视角：连续性的政策深化细化不适用于情势变更制度，不得轻易变更或解除

　　根据《中华人民共和国民法典》第五百三十三条规定，情势变更是指在合同成立并生效后，由于不可预见的、不属于商业风险的重大变化，导致合同的基础条件发生了重大改变，如果继续履行合同将导致一方当事人明显不公平或合同目的无法实现，从而允许受不利影响的当事人与对方协商或请求法院/仲裁机构根据公平原则变更或解除合同的制度。

　　一是构成要件上。根据《民法典》第533条规定，“情势”应限于合同的基础条件，也就是对于实现合同目的、保证合同双方利益平衡具有重大影响的事项；“重大变化”是指因政策调整或者市场供求关系异常变动；“变化无法预见”，则要注意衡量风险类型是否属于社会一般观念上的事先无法预见、风险程度是否远远超出正常人的合理预期、风险是否可以防范和控制、交易性质是否属于通常的高风险高收益范围等因素，比如涉及市场属性活跃、长期以来价格波动较大的大宗商品以及股票、期货等风险投资型金融产品的除外。

　　二是适用程序上。当事人应履行提前协商前置程序。当事人之间协商应该尽到合理努力，如果一方当事人在订立本约的磋商过程中提出的条件明显不公平、不合理，从而使对方明显无法接受或者有证据证明该当事人存在悔约故意的，应认为该当事人在协商中未尽合理努力，构成违约。此外，情势变更原则体现了国家通过司法权对合同自由进行干预，是合同效力的例外，系基于诚实信用原则、公平原则，对当事人重新合理分配风险，确需在个案中适用情势变更制度的，应当由高级人民法院审核，必要时报请最高人民法院审核。

　　相关法律规定，疫情可以作为情势变更的理由之一。根据《最高人民法院印发关于依法妥善审理涉新冠肺炎疫情民事案件若干问题的指导意见（一）的通知》，继续履行合同对于一方当事人明显不公平，其请求变更合同履行期限、履行方式、价款数额等的，人民法院应当结合案件实际情况决定是否予以支持；因疫情或者疫情防控措施导致合同目的不能实现，当事人请求解除合同的，人民法院应予支持。（2023）闽08民终642号案法院认为，某甲公司生产经营受新冠肺炎疫情的影响，净利润自2018年起至今逐年下降，致其未能在2020年6月30日前向中国证监会上报IPO申请材料，某丙甲公司也未能在2021年12月31日前完成中国境内上市。疫情的发生系双方当事人在订立股东协议时无法预见且不属于商业风险的重大变化。倘若继续履行案涉股东协议中关于违约责任的约定，对邓某权等五人明显不公平。故从公平原则考量，某某企业主张邓某权等五人承担违约责任不予支持。

　　但IPO暂停审核不构成对赌纠纷中情势变更。根据（2014）长民二（商）初字第7680号判决，作为决定上市的企业，乐园公司及被告对新股暂停发行、暂停发行可能引发的后果应充分了解，可以通过制定相应条款，比如做出如新股暂停发行，股权回购时间相应顺延等约定，以应对政策风险、保护目标公司、原始股东及增资方的权益。故被告的该项抗辩意见缺乏依据，不予采纳。

　　本文认为，早在2016年国务院就出台《关于在市场体系建设中建立公平竞争审查制度的意见》，2022年修订反垄断法时加入公平竞争审查制度，并出台《公平竞争审查制度实施细则》。合同双方对国家关于公平竞争刚性审查的政策意图理应有充分认识，应该在签约时预见未来可能面对的政策风险，并予以回避或应对。没有及时预见且制定应对措施的，而提出解除或变更合同的请求，诉讼或仲裁机构不应予以支持。

　　（一）对地方政府经济部门。工信、科技、招商等部门应及时自查已出台的产业扶持政策中涉及公平竞争审查的规定，研究提出修订意见。《公平竞争审查条例》第十八条规定，政策措施未经公平竞争审查，或者经公平竞争审查认为违反本条例第八条至第十一条规定且不符合第十二条规定情形的，不得出台。因此，即使各地政府落实公平竞争审查的刚性程度不一，但在政策到期修订时，此类条款规定必然面临合规性审查障碍。

　　（二）对项目投资建设方。在产业政策扶持期间的新落地项目或增资扩产项目应根据与政府签订的招商引资协议，保持密切沟通和协调，明确扶持政策和奖补资金是否可以如期兑现，及时调整优化投资决策方案。

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